176 Lohnzahlung während eines Arbeitskampfes

die an einem bestimmten Stichtag gearbeitet haben oder nicht, kann nicht schlechthin als sachwidrig verworfen werden”?,

Selbstverständlich ist es für den Arbeitgeber ein wichtiger Unterschied, ob ein Arbeitnehmer tatsächlich Arbeit erbringt oder nicht, aus welchen Gründen auch immer”*,

Dabei ist das vom Arbeitgeber bei der Gruppenbildung ausgeübte Ermessen nicht als solches nicht uneingeschränkt justitiabel, vielmehr kann der Arbeitge­ber nach eigener an betrieblichen Belangen orientierter Einschätzung entschei­den, woran er als Differenzierungsmoment anknüpft”®.

Es ist dem Arbeitgeber also nicht verwehrt, anhand sog.„Stichtagsklauseln“ Ar­beitnehmergruppen zu differenzieren”®.

Der Arbeitgeber kann zwischen Altarbeitnehmern und Neuarbeitnehmern, also solchen, die nach einem bestimmten Zeitpunkt in den Betrieb eintreten,’’ oder solchen, die vor einem bestimmten Zeitpunkt aus dem Betrieb ausscheiden,’® differenzieren, etwa um Mitglieder der Stammbelegschaft vor Enttäuschung über die Kürzung von Leistungen zu bewahren oder um Betriebstreue in beson­derer Weise zu honorieren”®,

Stichtagsregelungen sind also nicht prinzipiell unsachlich und stellen daher als solche keine Verletzung der Gleichbehandlungspflicht dar®.

Die Streikenden sehen in der Zusatzzahlung eine Prämie allein für die erbrachte Arbeitsleistung, die mithin eine„Anwesenheitsprämie“ darstelle. Damit bringen sie zum Ausdruck, daß es sich in Wahrheit um eine Prämierung der Arbeitsauf­nahme handele, so daß der„Streikbruch“ belohnt werden solle. Die Anwesen­heitsprämie stelle sich als zusätzlicher Lohnanreiz dar, der gegen den Streik ge­richtet ist. Da dieser aber rechtmäßig gewesen sei, sei ihre Arbeitsniederlegung auch individuell gerechtfertigt. Der Arbeitgeber durfte deshalb diese rechtmäßi­ge Nichtarbeit nicht zur Grundlage von Differenzierungen machen.

Dieses Argument ist insoweit fragwürdig, als beide Zahlungen nicht angekündigt bzw. vorher zugesagt worden waren und auch die erste Zahlung unerwartet er­folgte. Eine„Anwesenheitsprämie“, die vorher nicht in Aussicht gestellt wurde und auch aufgrund der Gesamtumstände nicht im Wege der Konkludenz erwar­tet werden konnte, kann schwerlich einen Anreizeffekt zur Arbeitsaufnahme auslösen. Anwesenheitsprämien, die die Arbeitnehmer zur effektiven Arbeits­aufnahme motivieren sollen, müssen vorher ausdrücklich oder konkludent ange­kündigt sein.

Tragender Grund der Zahlungen ist die tatsächliche Mehrbelastung der arbeits­willigen Arbeitnehmer, die tariflich nicht abgegolten wird. Insofern wurde nicht die Arbeitsleistung als solche, für die bereits Lohn gezahlt wird, zusätzlich ver­