Lohnzahlung während eines Arbeitskampfes 179

beitnehmer, der vom Recht auf einen solchen Hausarbeitstag Gebrauch macht, nicht auf die Betriebsanwesenheit abstelle®?.

Damit war der Anfang gemacht, Differenzierungen bei Fehlzeiten auf deren An­laß hin zu überprüfen. Es war der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts, der mit einer Anfrage an den Ersten und Fünften Senat vom 30. 4. 1970%* den ent­scheidenden Schritt tat: Bei laufend gewährten Anwesenheitsprämien, d.h. sol­chen, die während eines Monats zusätzlich zum Lohn gezahlt werden, dürfe nach seiner Ansicht wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten, für die nach dem Lohnfortzahlungsgesetz das Arbeitsentgelt weitergezahlt werden muß, keine Kürzung vorgenommen werden. Eine laufende Anwesenheitsprämie sei Teil des „fortzuzahlenden Entgelts“ im Sinne von$ 2 Abs. 1 LohnFG; ausgenommen seien durch$ 2 Abs. 1 Satz 2 LohnFG nur solche Leistungen, die dem Arbeit­nehmer tatsächlich entstandene Aufwendungen ersetzen sollten. Anders sollte die Rechtslage nach einem Urteil des Fünften Senats vom 9. 11. 1972® jedoch bei nur einmal jährlich gezahlten Gratifikationen, wie z.B. beim Weihnachts­geld, sein. Hier sei es durch das Lohnfortzahlungsrecht nicht ausgeschlossen, krankheitsbedingte Fehlzeiten anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Es han­delt sich zwar um Lohn im weiteren Sinne, der für die vergangene Arbeitslei­stung gewährt werde, aber nicht um„fortzuzahlendes“ Entgelt im Sinne der ein­schlägigen Lohnfortzahlungsvorschriften($$ 1 Abs. 1 LohnFG, 616 Abs. 2 BGB, 63 Abs. 1 HGB, 133c GewO)®.

Ob eine Zulage„Aufwendungsersatz“ oder„Entgelt“ sei, bestimme sich, so prä­zisierte später der Fünfte Senat?’ nicht nach der Deklaration des Arbeitgebers, sondern nach ihrer„wahren Natur“. Der Arbeitgeber kann also seiner Lohnfort­zahlungspflicht nicht dadurch ausweichen, daß er Leistungen als Aufwendungs­ersatz oder Gratifikation bezeichnet. Diese Rechtsprechung hatte im Schrifttum sowohl Zustimmung als auch— vor allem wegen ihrer inneren Widersprüchlich­keit— Kritik erfahren®S,

Der Fünfte Senat entschied daraufhin in seinem Urteil vom 19. 5. 1982

BAG AP Nr. 12 zu 8611 BGB— Anwesenheitsprämie— DB 1982, S. 2190ff.:

„Jährlich gezahlte Anwesenheitsprämien dürfen wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten nicht gekürzt werden. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig.“

Die Klägerin hatte, weil sie 1979 sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt war, eine Anwesenheitsprämie für dieses Jahr nicht erhalten. Das Arbeitsgericht hatte ihre Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf®? hatte ihr stattgegeben. Das Bundesarbeitsgericht hielt an seiner bisherigen Rechtsprechung fest,” daß eine solche jährlich gezahlte Anwesenheitsprämie wohl„Entgelt“, nicht aber